Os limites dos Tribunais de contas

PARECER

DIREITO ADMINISTRATIVO. REGIME JURÍDICO DOS CONTRATOS DE PATROCÍNIO CELEBRADOS ENTRE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA E ENTIDADE DESPORTIVA. INOBRIGATORIEDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS E LIBERDADE DE UTILIZAÇÃO DOS RECURSOS AUFERIDOS ANTE A NATUREZA DOS AJUSTES. PODERES DE FISCALIZAÇÃO DOS TRIBUNAIS DE CONTAS. CONSIDERAÇÕES A RESPEITO.

 

RESUMO: O parecer analisa a natureza jurídica dos contratos de patrocínio celebrados por entidades integrantes da administração e a sua relação com o Direito Público e o Direito Privado, dentro do universo dos recursos recebidos pelas organizações desportivas de órgãos estatais, além de estabelecer considerações a respeito dos limites de fiscalização desses contratos por parte dos Tribunais de Contas.

 

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Contrato de patrocínio. Subvenção. Sociedade de Economia Mista. Tribunal de Contas. Prestação de contas.

1. CONSULTA

Consulta-me a entidade desportiva “X” a respeito de várias repercussões jurídicas decorrentes de contratos de patrocínio firmados com determinada sociedade de economia mista, cujo objeto principal consiste, por parte da consulente, em ostentar, com exclusividade, marcas do patrocinador em eventos desportivos por ela organizados, o qual, em contrapartida, possui a incumbência de desembolsar determinada quantia em dinheiro em prol da entidade patrocinada.

As dúvidas giram basicamente em torno da natureza jurídica do ente patrocinador (estando aí compreendida tanto a forma de funcionamento quanto o regime patrimonial), da inserção ou não dos contratos de patrocínio celebrados pela entidade no regime de Direito Público ou Privado e sua respectiva forma de execução, bem como sobre os limites da competência fiscalizatória do Tribunal de Contas em relação à aludida entidade desportiva, no que tange ao cumprimento dos contratos sob comento.

Em virtude das questões formuladas e que serão respondidas objetivamente ao fim deste trabalho, faz-se necessário desenvolver o presente parecer abordando o regime jurídico das sociedades de economia mista, a natureza dos recursos que são repassados pelas entidades estatais às agremiações desportivas e os limites de fiscalização dos Tribunais de Contas sobre os contratos de patrocínio. 

 2. PARECER

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I – AS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA NO CONTEXTO JURÍDICO ATUAL

 

 A – O ENQUADRAMENTO JURÍDICO E O CARÁTER HÍBRIDO DOS BENS QUE COMPÕEM O PATRIMÔNIO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

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A sociedade de economia mista, é conceituada pelo art. 5º do vigorante Decreto-Lei nº. 200/67, como entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da administração indireta.

O referido dispositivo estatui que as sociedades de economia mista constituem-se em entidades dotadas de personalidade de direito privado, isto é, só passam a fazer parte do universo jurídico com a transcrição dos seus atos constitutivos no registro público competente.

Além disso, sua personalidade privada implica também, de acordo com a Constituição, na “sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários” (Art. 173, inciso II).

Isto significa dizer que a sociedade de economia mista, pela sua característica de entidade de direito privado, exerce direitos e contrai obrigações em seu próprio nome, respondendo pelos seus débitos, já que possui patrimônio particular.

Essa espécie de sociedade integra o universo das denominadas empresas estatais, que são todas as sociedades em que o Estado tenha o controle acionário, o que abrange não apenas as sociedades de economia mista, mas também as empresas públicas.

No contexto do estudo a ser aqui desenvolvido, interessa extremar a sociedade de economia mista da empresa pública, sendo duas as principais diferenças entre essas estatais, consubstanciadas tanto na forma de organização, quanto na maneira de composição do capital.

No que concerne à forma de organização, as empresas públicas podem se constituir em todas as formas admitidas em direito, ao passo em que as sociedades de economia mista se organizam obrigatoriamente sob a forma de sociedade anônima, estando sujeitas, portanto, ao regime geral das S/A, disciplinado pela Lei nº. 6.404/76, com todas as implicações jurídicas delas decorrentes, como qualquer outra sociedade anônima.

Com relação à composição do capital, enquanto a empresa pública possui capital inteiramente público, a sociedade de economia mista, como o próprio nome está a indicar, é formada com capital misto, combinando a participação pública e privada.

Entretanto, a participação pública, conforme exige o art. 5º do Decreto–Lei nº. 200/67 deve ser majoritária na formação acionária.

Além disso, nos dizeres de Di Pietro[1] não basta a participação majoritária pública para que uma entidade seja considerada uma sociedade de economia mista, pois faz-se necessária uma presença efetiva do Estado na gestão da empresa, a fim de fazê-la um instrumento de ação do poder público. Caso contrário, haverá apenas uma sociedade anônima comum com participação acionária estatal.

A contribuição pública e privada na constituição do capital, faz com que o patrimônio das sociedades de economia mista possua natureza híbrida, já que está constituído com recursos públicos e particulares.

Faz-se mister ressaltar que, malgrado o fato já mencionado no início deste parecer de que as sociedades de economia mista operam sob o regime do direito privado (art. 173, inciso.II da CF), os bens emanados do Estado e que compõem o acervo patrimonial dessas entidades não perdem a natureza pública, possuindo apenas uma destinação especial, sob administração particular da estatal, na lição sempre atual do saudoso Hely[2].

Portanto, o regime privado cometido às sociedades de economia mista tem por finalidade dotar essas entidades de instrumentos mais ágeis de operacionalização, como forma a atuarem em regime de igualdade com a iniciativa privada segundo as regras de mercado, o que não transmuda a natureza dos bens públicos componentes de seu patrimônio que venham a gerir, em bens de índole privada.

Observe-se, por relevante, que o próprio Supremo Tribunal Federal em recente acórdão reafirmou que não ocorre a despublicização do capital do Estado quando da sua transferência para a sociedade de economia mista, apontando que se trata de patrimônio público sujeito a um regime singular de destinação especial e de administração particular[3].

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I -O REGIME JURÍDICO DAS SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA

Consoante reza o art. 4º do recém citado Decreto-Lei nº. 200/67, as sociedades de economia mista constituem entidades componentes da Administração Indireta, o que significa dizer que o Estado se vale de certas entidades personalizadas para desenvolver algumas atividades indiretamente, ou seja, utiliza-se de uma interposta pessoa para que certos objetivos de interesse coletivo sejam alcançados.

Dessa forma, é natural supor que o regime operacional das estatais (termo que compreende as Empresas Públicas e as Sociedades de Economia Mista) não seja completamente submetido às normas privadas, pois, se assim fosse, não haveria necessidade de se constituírem como uma categoria jurídica autônoma.

Assim, compete lembrar que a própria Constituição cuida de injetar no regime jurídico das estatais várias regras de caráter público aplicáveis ao governo central, como, por exemplo, a submissão aos princípios constitucionais da Administração Pública (art. 37, caput.); a obrigação de realização de concurso público para admissão de pessoal (art. 37, inc. II); a proibição de acumulação de cargos (art. 37, inc. XVII); a possibilidade de serem objeto de ação popular (art. 5º, inc. LXXIII); a submissão ao controle por parte do Tribunal de Contas (art. 70, caput), dentre outras.

Acrescente-se que a presença maior ou menor das normas de direito público no regime de funcionamento das entidades estatais também depende do ramo de atividade em que essas entidades venham a atuar.

Vale observar que a própria Constituição de 88, no seu art. § 1º do art. 173 o ampliou o leque conceitual de atuação das estatais informado no já reproduzido art. 5º do Decreto-Lei nº. 200/67, pois cometeu às empresas públicas e às Sociedades de Economia Mista a possibilidade de atuarem tanto na exploração de atividade econômica, quanto na prestação de serviços públicos.

A dicotomia feita pelo Constituinte entre essas atividades deságua naturalmente na distinção de regimes jurídicos, já que o regime de direito público será mais intenso em relação às entidades que prestem serviços públicos delegados pelo Estado, do que em relação às estatais que apenas se esmerem por explorar atividades econômicas.

De fato, as atividades econômicas, de acordo com a Constituição, devem ser desenvolvidas em nosso país sob o regime da livre iniciativa e concorrência (art.170), estando submetidas, portanto à disciplina jurídica privada.

Portanto, não faz sentido que as estatais exploradoras de atividade econômica gozem de privilégios próprios de entidades públicas, especialmente nas suas relações com os particulares, já que constituiria uma ofensa ao regime da livre concorrência.

Assim, recordando o magistério de Bandeira de Mello[4], nas suas relações negociais com terceiros, as entidades estatais exploradoras de atividades econômicas serão sempre regidas pelo Direito Privado, figurando sua responsabilidade contratual sob a mesma disciplina aplicável às empresas estatais.

Situação diversa, entretanto, ocorre quando a estatal desempenha uma função relacionada à prestação de serviço público, delegada pela Administração Direta, pois o regime jurídico que rege os contratos celebrados pelos entes da Indireta segue o rito próprio do Direito Administrativo, agindo a estatal sob um regime de supremacia em relação ao administrado.

Nesta segunda hipótese, a estatal passa a contar, nas relações obrigacionais com os particulares, com as denominadas “cláusulas exorbitantes” nos seus contratos, que seriam ilícitas no regime privado, mas que se justificam no regime público, pois visam a resguardar o atendimento do serviço público e que se materializam, por exemplo, na possibilidade de alteração e rescisão unilateral do contrato por interesse público, no controle do acordo com a possibilidade de intervenção, na aplicação de penalidades administrativas, dentre outras.

Em virtude dessa distinção de regimes apresentada, torna-se imperioso identificar no caso concreto se as relações obrigacionais que as estatais mantém com terceiros são de caráter público ou privado.

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II – A NATUREZA DOS RECURSOS REPASSADOS PELOS ENTES ESTATAIS ÀS ENTIDADES DESPORTIVAS

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A – O regime da subvenção pública

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A Constituição Brasileira em seu art. 217 atribuiu ao Poder Público a tarefa de promover o desenvolvimento do esporte, impondo ao Estado o dever de “fomentar práticas desportivas formais e não-formais”.

De acordo com a Lei nº. 9.615/98, a prática desportiva formal é sinônima do desporto de rendimento, ou seja, representa o desporto que prima pela busca de resultados, regulado por normas nacionais e internacionais e que é gerido no país por entidades nacionais de administração do desporto (federações desportivas) que são organizações de cunho estritamente privado (art. 1§1º c/c art. 3º, inc.III).

Portanto, o constituinte considerou que o desporto de rendimento deve ser fomentado pelo Estado, já que, embora se trate de uma função privada (art. 82 nº. da Lei nº. 9.615/98) constitui uma atividade de interesse público.

Dessa forma, o Estado se desincumbe desse seu dever de fomentar as práticas desportivas, auxiliando as entidades desportivas no desempenho de suas atividades, principalmente através da destinação de recursos públicos, havendo, inclusive previsão constitucional expressa neste sentido. (art. 217, inciso II).

A destinação desses recursos ocorre através do instituto da subvenção, que pode ocorrer de maneira permanente, concedido diretamente às organizações desportivas, através de lei, ou de forma temporária, por intermédio de acordo de vontades entre o Poder Público e a entidade subvencionada.

Como exemplo de subvenção legal, cita-se a existência da Lei nº. 10.264/01, que atribuiu um percentual da arrecadação dos concursos de prognósticos e loterias federais e similares aos Comitês Olímpico e Paraolímpico Brasileiro.

Em relação à segunda hipótese, menciona-se os casos dos convênios, regidos pelo art.116 da Lei nº. 8.666/93, que são acordos celebrados com prazo determinado, para a realização de um objetivo específico, de interesse comum dos convenentes.

Importa sublinhar que tanto num como noutro caso, não se está diante de uma transferência de recursos ao setor privado por mera liberalidade do Estado.

Ao revés, a destinação dessa verba estatal representa uma atribuição patrimonial afetada a uma finalidade pública, o que proíbe, nas palavras de Cazorla Prieto que “las subvenciones se destinen a finalidad distinta de la prevista em el acto de otorgamiento.[5]”

Como conseqüência lógica e natural da afetação pública dos recursos destinados ao setor privado, surge o dever deste de prestar contas dos valores recebidos e o correspondente poder de controle por parte dos organismos estatais competentes, de maneira a garantir que a verba seja empregada de acordo com os fins públicos para os quais ela foi transferida.

Ademais, deve-se advertir que a prestação de contas se impõe nesta hipótese, pois, no rigor dos conceitos, a entidade que recebe os recursos não é propriamente a titular desses valores, servindo antes como um mero instrumento através do qual se valeu o Estado para alcançar determinados objetivos de interesse da coletividade.

B – A natureza jurídica dos acordos firmados pela consulente com a sociedade de economia mista e sua diferença em relação aos contratos administrativos e às subvenções públicas.

Os acordos celebrados pela consulente com determinada sociedade de economia mista que me foram submetidos são autênticos contratos de patrocínio, já que a referida estatal se comprometeu a entregar certa quantia em dinheiro em troca da divulgação ostensiva de seus signos distintivos nas competições organizadas pela consulente.

Trata-se, portanto, de um ajuste sinalagmático, já que as partes ocupam simultaneamente as posições de credor e devedor, cabendo ao patrocinador o dever de dotar o patrocinado com o suporte material fixado em contrato, obtendo, por seu turno, o direito de explorar publicitariamente a sua atividade desportiva.

Como corolário natural dessa assertiva, advém a característica da onerosidade, já que o financiamento da atividade dos atletas não se dá de maneira desinteressada, mas possui, ao revés, o intuito de dar a conhecer o seu nome ou marca comercial ao mercado consumidor.

Nesta seara, a estatal está atuando na condição de entidade exploradora de atividade econômica, ou seja, está utilizando os contratos de patrocínio como um meio para obter ganhos comerciais na condição de instituição financeira de caráter privado.

Com efeito, emerge da leitura dos termos contratuais que o objetivo da sociedade de economia mista é de obter um ganho econômico, seja através do “retorno institucional”, em que se busca melhorar a sua imagem junto ao mercado consumidor com vistas a aumentar sua clientela, seja por intermédio do “retorno negocial”, advindo dos ganhos obtidos na revenda dos espaços publicitários constantes nos palcos de competição.

Por via de conseqüência, está-se diante de ajustes de índole privada, agindo a estatal em pé de igualdade com a consulente, encontrando-se despida das prerrogativas públicas que as pudessem colocar num plano superior na relação contratual, valendo-se das “cláusulas exorbitantes”, válidas apenas nos contratos administrativos.

Neste sentido, os contratos de patrocínio em apreço merecem ser analisados à luz do Direito Privado, atendendo à intenção das partes, o que significa dizer que a instituição estatal não poderá promover qualquer alteração unilateral do contrato, exigindo nada além daquilo que foi objeto de comum acordo e expressado nos termos contratuais.

Suas cláusulas contratuais devem ser interpretadas de forma a evitar que se extraiam de seu conteúdo deveres de caráter público, já que o regime segue os ditames traçados pelo regramento civil.

Assim, as obrigações da patrocinada restringem-se basicamente a cumprir com o dever contratual de promover a difusão da marca do patrocinador, além de outras obrigações acessórias estipuladas no contrato que tenham por objetivo dar suporte ao cumprimento dessa obrigação principal que é a de dar visibilidade às suas logomarcas nos eventos discriminados na avença.

Por fim, compete realçar que os ajustes em apreço em nada guardam afinidade com o instituto da subvenção, já que conforme leciona o mestre espanhol Unzueta[6], enquanto o subvencionado está obrigado a dar um bom destino a essa ajuda realizando a atividade fomentada pela Administração Pública, o patrocinado está obrigado a realizar um serviço publicitário determinado em prol do patrocinador como contraprestação do financiamento econômico propiciado por este.

Em outras palavras: os contratos de patrocínio são contraprestacionais, enquanto que na subvenção não existe um contrato no sentido estrito do termo, com a obrigatoriedade de prover o subvencionador com uma prestação específica, mas o dever legal de empregar os recursos com a finalidade pública prevista no instrumento de transferência da verba.

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 III – O PODER FISCALIZATÓRIO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO EM RELAÇÃO AOS CONTRATOS DE PATROCÍNIO CELEBRADOS ENTRE A ESTATAL E A ENTIDADE DESPORTIVA.

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A – A Jurisdição dos Tribunais de Contas em relação às sociedades de economia mista.

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A competência fiscalizatória dos Tribunais de Contas em relação às entidades estatais encontra-se discriminada nos arts. 70 e seguintes da Constituição, que mencionam encontrarem-se sob a sua jurisdição todos os entes integrantes da Administração Indireta, o que naturalmente engloba o Banco do Brasil, já que se trata de uma sociedade de economia mista.

Entretanto, não faz muito tempo que o Supremo decidiu que o T.C.U. não tinha competência para julgar as contas dos administradores dessa instituição financeira, sob o argumento de tratar-se de atividade tipicamente privada[7], o que provocou forte reação em sentido contrário da doutrina[8].

Mais recentemente, todavia, o próprio Supremo reviu a sua posição, proclamando expressamente que em virtude do art. 71, inciso II, da C.F. as empresas públicas e as sociedades de economia mista, por serem integrantes da Administração Indireta estão sujeitas à fiscalização dos Tribunais de Contas.

Importa sublinhar que, ao justificar sua posição, o relator Min. Carlos Velloso faz equiparar eventuais danos perpetrados contra o Banco do Brasil, a danos que repercutem diretamente no Erário:

Ora, uma sociedade de economia mista se constitui de capitais do Estado e capitais privados, certo que os capitais do Estado, assim capitais públicos, constituem maioria. Assim, a lesão ao patrimônio de uma sociedade de economia mista atinge, sem dúvida o capital público – o erário, portanto – além de atingir, também o capital privado. Um dano, pois ao patrimônio do Banco do Brasil significa dano ao Erário. O fato de significar, também, dano ao capital privado, minoria na sociedade de economia mista, não desqualifica o dano ao capital público, assim dano ao Erário. (grifou-se)[9].

Assim, à luz do recente entendimento fixado pelo Supremo, independentemente de se tratar de uma estatal prestadora de serviço público ou exploradora de atividade econômica, as sociedades de economia mista e as empresas públicas estão sujeitas à fiscalização do Tribunal de Contas.

E tal deverá ocorrer com a mesma amplitude preconizada para a Administração Pública Direta, haja vista a previsão constitucional a esse respeito, aliada ao fato de que o patrimônio de tais entes, parcial ou totalmente, simbolizam o Erário Público[10].

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B – A competência fiscalizatória do Tribunal de Contas da União perante a Consulente.

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Os poderes de fiscalização dos Tribunais de Contas em relação aos particulares apenas ocorre em casos pontuais, de acordo com a relação que estes venham a travar com o dinheiro público e que se resumem basicamente a duas situações[11] previstas na Constituição.

A primeira hipótese de submissão dos particulares aos Tribunais de Contas, encontra-se descrita no parágrafo único do art. 70, que exige a prestação de contas de todos aqueles que utilizem, arrecadem, guardem, gerenciem ou administrem dinheiros, bens e valores públicos.

Esta é a hipótese clássica daquelas entidades que recebem subvenções, seja por intermédio de lei ou por meio de convênio, já que usam recursos emanados do Estado para realizarem atividades de interesse público, razão pela qual devem dar satisfação à coletividade do bom emprego desses valores, já que nada mais representam do que instrumentos do poder público para realizarem certas tarefas relevantes para a sociedade, conforme estudado na alínea “A” do item “II” deste parecer.

Hipótese diversa, entretanto, ocorre quando as entidades privadas celebram contratos com as entidades estatais, pois não se está recebendo recursos com a obrigatoriedade de dar uma destinação específica para atender a uma atividade de especial interesse público.

Ao revés, a percepção desses valores é fruto de uma contraprestação fornecida pelo beneficiário em prol da entidade pública, tratando-se, portanto, de um recurso privado, auferido em virtude de um trabalho por ele prestado.

Veja-se no mesmo sentido, o entendimento do hoje Ministro do S.T.F., Eros Roberto Grau sobre esse assunto:

 Por certo que o servidor público não está jungido pelo dever de prestar contas, à Administração de como, onde e quando empregou os seus vencimentos. Nem o contratado da Administração tem o dever de prestar contas de como, onde e quando utilizou o preço dela recebido pelo fornecimento de bens ou prestação de serviços. Pouco importa, aí, que o dinheiro recebido por um e outro provenha dos cofres públicos, visto que esse dinheiro não é mais público, mas sim da titularidade do servidor ou contratado da Administração. ( grifou-se)[12].

Esta é precisamente a situação decorrente dos contratos de patrocínio sob comento, pois não se está diante de uma subvenção pública, mas de um contrato privado de divulgação institucional da estatal.

De fato, conforme enfatizado anteriormente, a sociedade economia mista serve-se dos contratos de patrocínio para ampliar suas oportunidades negociais, visto que, ao atrelar a sua marca ao esporte, obtém inegavelmente uma valorização institucional, angariando, por conta disso, maiores investimentos no mercado consumidor, principalmente junto à clientela jovem, valendo-se, inclusive, da “publicidade espontânea”, que é o ganho advindo de espaço ocupado na mídia com publicidade não paga.

Assim sendo, os recursos não são repassados à associação desportiva com o fito de promover o fomento do desporto, o qual teria uma finalidade pública e necessitaria de um controle dos gastos por parte da entidade da indireta, mas algo que interessa exclusivamente à estatal, não representando nada além do que uma remuneração pela prestação de serviços propiciada pela consulente.

Dessa forma, deve-se considerar obrigatória a prestação de contas quando se está gerenciando recursos de terceiros, mas jamais de valores próprios, que devem ser aplicados pela consulente da maneira que bem entender.

Vale observar que o Tribunal de Contas da União já teve a oportunidade de se manifestar sobre a impossibilidade de fiscalizar a aplicação de recursos recebidos por entidades desportivas em contratos de patrocínio celebrado com estatais, em virtude da natureza contraprestacional desses ajustes, amoldando-se ao presente caso como luva bem ajustada.

De fato, ao analisar os limites fiscalizatórios daquela corte em relação a contratos de patrocínio firmados entre a Confederação Brasileira de Vôlei e o Banco do Brasil, o relator posicionou-se da seguinte maneira:

Frise-se que é equivocada a afirmativa do denunciante no sentido de que a ‘CBV possui contrato com o Banco do Brasil, estando sujeita, portanto, à fiscalização desse Egrégio Tribunal em relação aos recursos que lhe são repassados pelo Banco’. Na verdade, sendo tais verbas recebidas pela CBV a título de pagamento de contrato, não tem este Tribunal qualquer poder fiscalizatório em relação à utilização futura das verbas: nossa competência se esgota na verificação das clausulas contratuais acordadas. Note-se, no caso, sensível diferença em relação às verbas repassadas mediante convênios e outros instrumentos congêneres, que necessariamente vinculam o beneficiário às regras do direito público, sujeitando-se à fiscalização dos órgãos repassadores dos recursos e deste Tribunal. No caso de contratos, entretanto, os beneficiários recebem as verbas como contraprestação de serviços prestados ou de produtos vendidos, e uma vez cumpridas as cláusulas acordadas, podem dispor dos recursos como melhor lhes aprouver. (grifou-se)[13].

Outrossim, é bom frisar que nada impede que a consulente, por ser uma entidade sem fins lucrativos, seja remunerada pelos serviços prestados, pois o que a distingue das sociedades mercantis é que lá os saldos financeiros são repartidos entre os sócios, enquanto que na hipótese presente eventual superávit será revertido em prol da própria instituição, com a finalidade de angariar um melhor desempenho na sua atividade desportiva.

A segunda hipótese prevista pela Constituição em que os particulares estão sujeitos ao poder fiscalizatório dos Tribunais de Contas encontra-se prevista na parte final do inciso II do art. 71 da Constituição, que confere àquele órgão o poder de julgar “as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário público”.

No que concerne ao caso concreto, deve-se desde logo relembrar que eventuais danos cometidos contra as sociedades de economia mista compreendem o erário público, conforme o recente entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal no MS nº 25.092-5 DF, mencionado no tópico anterior.

Observe-se que a presente hipótese de prestação de contas é completamente diferente da primeira anteriormente citada, já que ali se cuida do dever de prestação ordinária, periódica, das contas por parte do particular que gerencia recursos públicos.

Aqui se trata de uma situação excepcional, que só ocorre quando conjugadas duas circunstâncias:

1. que o particular tenha cometido alguma irregularidade;
2. que esta irregularidade tenha causado prejuízo ao erário.

Isto significa dizer que o mister fiscalizatório por parte do Tribunal de Contas não alcança qualquer dano causado pelos particulares aos cofres públicos, mas que tenha sido resultante do cometimento de alguma irregularidade.

Assim, apenas após evidenciada a irregularidade, que o art. 8º da lei nº 8.443/92 conceitua como a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou anti-econômico de que resulte dano ao erário, a autoridade administrativa competente deverá imediatamente adotar providências com vistas à averiguação do caso.

Neste caso, está-se diante do processo de Tomada de Contas Especial, que é um processo devidamente formalizado, dotado de rito próprio e disciplinado pela Lei nº. 8.443/92, pelo Regimento Interno do T.C.U. e pela Instrução Normativa nº. 13/96 daquele Tribunal, que tem como objetivo apurar os fatos, identificar os responsáveis e quantificar os danos.em comoçelaternio d8. atuar.by. Compet

Assim, o processo de T.C.E. deve conter elementos de prova suficientes para se definir qual foi a conduta dos agentes públicos e demais responsáveis envolvidos (agentes solidários ou não), qual e em quanto importa o prejuízo e, principalmente, o nexo de causalidade entre a conduta dos agentes e o dano.

No que concerne ao caso concreto, tem-se que a eventual aplicação desse preceito à consulente ocorreria se essa entidade, em virtude do contrato celebrado com a estatal, cometesse alguma irregularidade que causasse dano ao Erário, notadamente em virtude de inadimplemento contratual.

Entretanto, tendo em vista a enorme amplitude desse preceito constitucional, o próprio Tribunal de Contas da União tratou de interpretá-lo de forma a limitar o seu alcance nas hipóteses de contratos celebrados pela Administração Pública.

De fato, o T.C.U. fixou o entendimento de que não basta que o particular tenha descumprido um contrato de caráter privado para que este fato ostente o crachá de “irregularidade”, para fins de fiscalização por parte daquela Corte.

Com efeito, o art. 209, § 5º, do Regimento Interno do T.C.U. prevê expressamente que a responsabilidade do particular derivará do cometimento de irregularidade que não se limite ao simples descumprimento de obrigações contratuais ou ao não-pagamento de títulos de crédito.

Nesta linha de consideração, a jurisprudência do T.C.U. estabeleceu que é necessário ainda que tenha havido eventual irregularidade cometida por agente público no exercício de suas funções, para que aquela Corte de Contas venha a atuar, acrescentando outro requisito para que se promova o processo de Tomada de Contas Especial.

Veja-se, por exemplo, a ementa de um processo em que o T.C.U. analisou supostas irregularidades cometidas em contrato privado celebrado por uma estatal:

Tomadas de Contas Especiais instauradas pela Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos contra dirigentes de Agências de Correios Franqueadas, em decorrência de irregularidades na execução de contrato de franquia. Ausência de competência do Tribunal para exame da matéria ante a natureza privada dos contratos de franquia empresarial e a inexistência de indícios de atos irregulares praticados por agente público. Arquivamento por ausência de pressuposto de constituição e regular prosseguimento. Determinação à ECT para que dê prossecução às medidas necessárias ao ressarcimento dos danos havidos.[14]

Igualmente, o luminoso aresto do T.C.U., proferido em processo que averiguava eventuais prejuízos causados a empresa da União em virtude de descumprimento de obrigação contratual por particular, sendo relevante destacar importante trecho do voto do relator que bem se presta a elucidar esta hipótese:

Rememorando, a redação do art. 71, II, da Constituição Federal sobre a competência do TCU assim dispõe: Art. 71. O controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete: I – … II- julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Federal, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resultante prejuízo ao erário público 8. Ao analisar o final desse inciso, tenho idéia clara de que não há que se falar em perda ou extravio. Assim, resta investigar a hipótese de irregularidade. Não constam dos autos elementos que indiquem a ocorrência de ilegalidade na celebração do contrato, o que o tornaria passível de nulidade. Enfatizo que não houve co-autoria ou conluio por parte de qualquer agente público. 9. De outra forma, o simples descumprimento contratual não pode ser, por si só, considerado como irregularidade para os fins previstos no aludido art. 71, II, conforme procurarei demonstrar. 10. Valendo-nos das lições de Plácido e Silva, em seu Vocabulário Jurídico, podemos afirmar que em termos jurídicos a irregularidade equivale à existência de defeito que atinge tudo aquilo que se faz não conforme às prescrições que devem ser atendidas. Mais ainda, irregular é o que contravém à lei ou ao regulamento, equivalendo a ilegal. 11. Ora, como já mencionei, o contrato em tela constitui um ato jurídico perfeito, longe de imperfeição ou irregularidade que o pudesse macular. 12. Nessa linha, entendo, também, que as empresas inadimplentes não tinham obrigação legal de prestar contas em virtude de não estarem administrando dinheiros, bens e valores públicos da administração direta e indireta.(grifou-se)[15].

Assim, de acordo com a orientação do T.C.U., não basta que o particular tenha cometido alguma infração contratual e que cause prejuízos ao Erário, para sofrer uma eventual punição por parte da Corte de Contas: faz-se mister ainda que um agente público tenha cometido uma irregularidade com a participação da entidade privada[16].

Aliás, deve-se citar novamente o próprio regimento interno do T.C.U., em seu art. 209, § 4º, ao determinar que em caso de prejuízos causados ao erário, só se fixará a responsabilidade solidária do terceiro contratante, se o mesmo houver concorrido para o cometimento do dano apurado.

Todavia, se o intérprete partir para interpretar às avessas o recém citado acórdão, deverá considerar que, caso identificada a irregularidade passível de averiguação pelo Tribunal, ou seja, que a mesma tenha surgido de um equívoco da Administração Pública, poderá o Tribunal perscrutar da eventual participação do particular nesse ilícito.

Em outras palavras, se não compete ao T.C.U. julgar terceiros por prejuízos causados por descumprimento de cláusula contratual legitimamente avençada sem a participação de agente público, poderá, por outro lado, fazê-lo, caso ocorra esta última condição.

Por outro lado, importa observar que, se tal fato ocorrer, a fiscalização exercida pelo Tribunal junto aos particulares dá-se basicamente na verificação do cumprimento do contrato, de com a jurisprudência do T.C.U.

Atente-se também para importante trecho do voto do Min. Ubiratan Aguiar proferido em averiguação de pretensas irregularidades existentes em contrato privado celebrado pela Petrobrás:

(…) é entendimento pacífico desta Corte de Contas que não lhe compete examinar o cumprimento de cláusulas contratuais, regularmente firmadas, cabendo ao Poder Judiciário, nestes casos, como ressaltou a Unidade Técnica, dirimir conflitos interpartes (…). Não obstante, pode o Tribunal avaliar a conduta do administrador e do administrado quando da firmatura do contrato, isto é, se o mesmo contempla ou não irregularidades ou ilegalidades que de alguma forma possam ferir os princípios basilares que informam a Administração ou até mesmo trazer prejuízos ao erário. Pode, ademais, o TCU fiscalizar a execução desse contrato e verificar se está sendo ou não cumprido nos exatos termos avençados.

Ao exercer o seu mister fiscalizatório sobre os contratos firmados pelos dirigentes das entidades estatais, poderá o Tribunal de Contas, se concluir pela existência de irregularidade, determinar ao responsável que adote as providências necessárias ao exato cumprimento da lei, no prazo de até quinze dias. (art. 45 da Lei nº. 8.443/92 c/c art. 251 RITCU) ( grifou-se)[17].

Caso não sejam atendidas as providências relembradas no voto acima reproduzido, cabe ao T.C.U. comunicar tal fato ao Congresso Nacional, a quem compete sustar o contrato e ao Poder Executivo, para adotar as medidas cabíveis. (art. 71,§ 1º, da C.F.).

Assim, o Poder Legislativo é quem detém a competência para sustar os contratos tidos como irregulares pelo T.C.U., tendo, para tanto, o prazo de 90 dias para decidir a respeito.

Em caso de omissão por parte do parlamento, existe forte divisão na doutrina [18]a respeito da possibilidade de o próprio T.C.U. sustar diretamente o contrato considerado por ele eivado de irregularidades, tendo em vista que o parágrafo segundo da Constituição preceitua que se o Congresso não tomar providências, o Tribunal “decidirá a respeito”, não tendo sido suficientemente claro a respeito do conteúdo dessa decisão.

Considera-se mais razoável o entendimento de que essa decisão não abrange a possibilidade de sustar o contrato, pois as Cortes de Contas são órgãos auxiliares do Legislativo, não podendo exercer uma tarefa própria do órgão principal, sob pena de usurpação de funções.

Veja-se, a propósito, a lição de Barroso:

 Decidirá, por certo, sobre a legalidade ou não do contrato e da respectiva despesa, para o fim de julgamento das contas do administrador. Não é razoável supor, à vista da partilha constitucional de competências vigente no direito brasileiro, que o Tribunal de Contas possa, sobrepondo seu próprio juízo ao do administrador e ao do órgão ao qual presta auxílio, sustar aquilo que o Executivo e o Legislativo entendem ser válido. (…) Por evidente, a última palavra é do órgão Legislativo, e não do Tribunal de Contas. E, em qualquer caso, ainda existirá o recurso ao Judiciário[19].

Na mesma linha de entendimento, convém lembrar a existência de julgamento do STF, no Mandado de Segurança nº 23.550-1/D.F., em que se declarou expressamente a incompetência das Cortes de Contas para sustarem contratos[20].

 

IV – RESPOSTAS ÀS PERGUNTAS FORMULADAS PELA CONSULENTE

 

Uma vez fixado o entendimento sobre a matéria versada na presente consulta, passar-se-á a responder objetivamente às perguntas elaboradas pela consulente, que já foram de certa forma respondidas no bojo deste parecer, mas que serão apresentadas a seguir de maneira sintética.

I – Os ativos financeiros das sociedades de economia mista são públicos ou privados?

1. Os ativos financeiros das sociedades de economia mista possuem natureza híbrida, já que são formados por recursos do governo federal (que é acionista majoritário e controlador da empresa) e por recursos privados.

II – Os recursos recebidos pelas entidades desportivas, provenientes de contratos de patrocínio celebrados com estatais são de natureza pública ou privada? 

1. Os recursos financeiros recebidos pelas entidades desportivas provenientes dos contratos de patrocínio são de natureza privada, de propriedade dessas agremiações, já que foram auferidos como contraprestação de serviços de divulgação institucional das entidades estatais.

III – Por força desses contratos, há necessidade de prestação de contas da verba utilizada pela consulente dos recursos recebidos?

1. Em se tratando de recursos privados, a consulente não está obrigada a prestar contas da utilização da verba recebida pelos contratos de patrocínio, podendo dar-lhe a destinação que melhor lhe aprouver.

 IV – Quais os limites de fiscalização dos Tribunais de Contas em relação aos contratos de patrocínio celebrados por entidades desportivas com empresas estatais?

1. A fiscalização por parte dos Tribunais de Contas só poderá ocorrer se estiver configurada a hipótese prevista na parte final do art. 71, inciso II, da C.F. e desde que a agremiação desportiva tenha concorrido para o prática de irregularidades apontadas pela Corte de Contas e cometidas pela entidade estatal contratante, estando restrita à verificação do cumprimento do contrato de acordo com a Jurisprudência do Tribunal de Contas da União.

V – Quais as circunstâncias que poderão render ensejo à suspensão do contrato de patrocínio celebrado pela consulente? 

8. Em relação à entidade estatal contratante, informa-se que ela só poderá rescindir o contrato se a consulente não cumprir suas obrigações convencionadas no acordo, já que por se tratar de um ajuste de natureza privada, a estatal não poderá usar das prerrogativas que detêm os entes estatais de rescindir ou alterar unilateralmente o ajuste por interesse público na forma prevista na Lei n.º 8.666/93.

No que concerne à Corte de Contas, sublinha-se que aquele órgão só poderá concluir pela suspensão do contrato, caso tenha ocorrido a hipótese constante na parte final do art. 71, inciso II, da C.F., oportunidade em que irá submeter tal sugestão ao Congresso Nacional, que decidirá a respeito.

          É o que me parece.

Rio, 26 de junho de 2006.

Martinho Neves Miranda

[1] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2003, p.288.

2 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1994, p. 334.

[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.092-5 DF. Antônio José de Farias Simões x Tribunal de Contas da União. Rel. Min. Carlos Velloso. Disponível em: http://www.stf.gov.br/noticias/informativos/anteriores/info411.asp#transcricao1. Acesso em: 10 jun. 2006.

[4] MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 102.

[5] PRIETO, Luiz Maria Cazorla. Derecho Del Deporte. Madrid: Tecnos, 1992, p. 44.

[6] UNZUETA, Juan Antonio Landaberea. El contrato de Esponsorización Deportiva. Pamplona: Aranzadi, 1992, p. 147.

[7] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ms. 23.875/DF. Banco do Brasil x Tribunal de Contas da União. Rel. Min. Carlos Velloso Rel. p/acórdão Min. Nelson Jobim. S/A. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/in_processo.asp . Acesso em: 01 jun. 2006.

8 V. por todos Gabriela Verona Percio e Gabriel Guy Léger. A competência constitucional dos Tribunais de contas para fiscalizar as sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica. Interesse Público, Porto Alegre, nº 30, p.303-310, março/abril 2005.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ms. nº 25.092-5 DF, op. cit.

10 Na mesma linha, Demóstenes Albuquerque, para quem os dirigentes das empresas estatais gerenciam bens públicos, de forma indireta, pois o valor ínsito das ações e das cotas de tais entidades está diretamente relacionado aos resultados financeiros e operacionais das referidas instituições. ALBUQUERQUE, Demóstenes Três. Os Tribunais de Contas e o controle externo das empresas estatais. Interesse público, Porto Alegre, nº. 22, p. 211-226, nov.-dez. 2003.

[11] Jacoby Fernandes resume com precisão as duas hipóteses em que o particular sem vínculo com a Administração está sujeito à jurisdição das Cortes de Contas:

1)- quando em co-autoria com servidor, causa lesão aos cofres públicos, ficando ambos sujeitos a julgamento pelo Tribunal de Contas;

2)- por expressa disposição de lei, quando está sujeito ao dever de prestar contas por haver gerido recursos públicos, como nas hipóteses em que a verba é transferida por convênios, para ser empregada em finalidade específica. FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Competência dos Tribunais de Contas em razão da pessoa. Boletim de Direito Administrativo, São Paulo, nº08, p. 615-625, Ago. 2003.

[12] GRAU, Eros Roberto. Fundações Privadas – Controle pelo Tribunal de Contas. Revista de Direito Público, São Paulo, nº. 98, p.75-80, abr./jun. 1991.

[13] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Denúncia. TC- 000.925/97-7. Decisão nº. 855/97. Interessado: Deputado Augusto Carvalho. Entidade: Banco do Brasil S.A. Relator: Min. Adhemar Paladini Ghisi. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?CmbTipo Pesquisa=ACOR. Acesso em: 01 jun.2006.

[14] BRASIL.Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. TC nº 002045/97-4. Decisão 302/1999 Entidade: Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos- ECT. Rel. Min. Bento Bugarin. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa= ACOR. Acesso em: 01 jun.2006.

[15] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. Decisão 31/1998 – Plenário. Processo nº. TC 625.024-97-4. Entidade: Companhia Nacional de Abastecimento – CONAB. Rel. Min. Adhemar Paladini Ghisi. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/ portaltextual/PesquisaFormulario?cmbTipoPesquisa=ACOR. Acesso em: 01 jun.2006.

16 No mesmo sentido, a Súmula nº 187 do TCU: Dispensa-se a instauração de Tomada de Contas Especial quando o dano for causado por pessoa estranha ao serviço público e sem conluio com servidor da Administração. Disponível em: http://www2.tcu.gov.br/portal/page?pageid=33,39055 2&_dad=portal&_schema=PORTAL. Acesso em: 02 jun. 2006.

[17] BRASIL. Tribunal de Contas da União. Tomada de Contas Especial. Processo nº TC- 007.291/03-2, Acórdão nº 1.581/03. ML Souza e Cia. Ltda e PETROBRÁS S.A. – BR. Rel. Min. Ubiratan Aguiar. Disponível em: https://contas.tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFormulário?Cmb TipoPesquisa=ACOR. Acesso em: 01 jun.2006. V. igualmente processo de Tomada de Contas Especial, em que o julgamento de contas da entidade privada contratada restringiu-se à comprovação do cumprimento do contrato, com a efetiva entrega dos materiais adquiridos por ente público. BRASIL. Tribunal de Contas da União.Tomada de Contas Especial, processo nº. TC- 400.075/1995-4, Acórdão nº. 06/00, Entidade: Escritório de Representação do Instituto Nacional de Previdência Social no Mato Grosso do Sul, Rel. Min. Adhemar Ghisi. Disponível em: https://contas. tcu.gov.br/portaltextual/PesquisaFor mulário?cmbTipoPesquisa=ACOR. Acesso em: 01 jun.2006.

[17] Contra: SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro: Esplanada/ADCOAS, 2ªed.,1994, p. 255. A favor: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. A Ação dos Tribunais de Contas sobre os contratos. Fórum Administrativo, Belo Horizonte, n° 38, p. 3386-3389, abr. 2004.

[19] BARROSO, Luis Roberto. Tribunais de Contas: algumas incompetências. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, nº 203, p. 131-140, jan/mar 1996.

20 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. MS 23550/DF. Poli Engenharia Ltda x Pres. do Tribunal de Contas da União. Relator: Min. Marco Aurelio Rel. p/ acórdão Min. Sepúlveda Pertence. Disponível em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/it/in_processo.asp. Acesso em: 01 jun. 2006.