O Direito Civil-Constitucional
Posted by Martinho in 
Confira o ultimo video de Martinho no seu canal no YOU TUBE
(IM)POSSIBILIDADE DE ADICIONAIS INTEGRANTES DO SALÁRIO DO PRATICANTE ESPORTIVO PROFISSIONAL
_
Por Rafael Ramos
Introdução
Os adicionais são parcelas pagas sobre o salário como uma compensação monetária por certas modalidades de trabalho exercidas em condições especiais em que a sociedade requer a sua contínua duração e desenvolvimento.
Em ressonância das escritas de Gustavo Filipe Barbosa Garcia: “Quanto aos adicionais legais, o entendimento atualmente pacífico, na doutrina e na jurisprudência, é no sentido da sua natureza salarial ou remuneratória.”… “Possuir natureza salarial, no entanto, não significa confundir-se com o próprio salário em sentido estrito;…”.[1]
1 Adicional de horas extras
O adicional de horas extras, segundo o próprio nome já denota, é o compensatório adicionado ao salário para reparar monetariamente a quantidade de horas laboradas acima do padrão constitucional e legal permitido (art. 7°, XVI, CRFB/88, art. 28, § 4°, VI, Lei n. 9.615/98, art. 95, VI, PLS 68/17 usque art. 59, § 1°, CLT – padrões celetistas modificados pela flexibilização da duração do trabalho conforme a nova Lei n. 13.467/17 – Reforma Trabalhista).
No Brasil, o valor do adicional extraordinário quando dilatada a jornada máxima semanal é igual ao valor da hora normal mais o acréscimo de 50% sobre o seu valor. Quando há a superação do horário diário, mas não se dilata a duração máxima semanal, apenas é devido o valor de 50% sobre o valor da hora normal de labor (Art. 59-B, caput, CLT e S. 85, III, do C.TST).
Em termos de trabalho no esporte, excetuando-se as controvertidas horas em concentração, dificilmente subsistirá horas extraordinárias devidas aos atletas. Apenas o que sobejar os três (3) dias consecutivos de concentração quando os jogos forem realizados na sede do clube-empregador. Ainda assim, se este não conseguir provar que por balanceamento de jornada pactuada foi cumprido o padrão constitucional de quarenta e quatro horas (44) laboradas.
Porém, convém memorar que, dependendo da quantidade de horas ultrapassadas, da “hiperssuficiência” do atleta e da remuneração compensatória estipulada em contrato de trabalho (art. 28, § 4°, III, Lei Pelé/ art. 95, III, PLS 68/17), seria razoável a não concessão de horas extraordinárias quando o caso concreto não evidência excesso, exploração.
Nessa esfera, caso se extraia horas extras por falta de acuidade do empregador na direção das atividades em concentração, o adicional constitui-se salário e reflete nas demais parcelas salariais componentes.
2 Adicional Noturno
Adicional noturno é a compensação adicionada ao salário para reparar monetariamente as horas trabalhadas em horário noturno, considerado por estudos científicos como prejudicial à saúde do ser humano trabalhador.
Em disposição consolidada no art. 73, CLT, o horário considerado noturno para fins de incidência do adicional no valor de 20% sobre a hora normal diária é de vinte e duas horas de um dia às cinco horas do dia seguinte (22:00h às 05:00h), contabilizando-se a hora noturna como cinquenta e dois minutos e trinta segundos (52min:30seg).
No trabalho desportivo, é pauta intrigante a aplicabilidade ou não do adicional noturno, tendo em vista que a Lei Pelé e suas seguintes modificações legais nunca regulamentaram especificamente o labor noturno do atleta ou sequer o tangenciaram.
Prevalece na doutrina e na jurisprudência corrente defensora de que o atleta profissional é também um empregado. Por ser assim, deve o jogador ter direito ao adicional noturno quando efetivamente trabalhar dentro do período considerado noturno para fins de aplicação do previsto no art. 73 da CLT.[2]–[3]
Outra vertente doutrinária defende a não aplicação do adicional noturno aos jogadores empregados, basicamente por três argumentos: a) a atividade desportiva é de entretenimento e por força dos costumes é praticada em horários de lazer, não devendo repercutir no salário dos atletas qualquer adicional noturno; b) a extensão do espetáculo para além das vinte e duas horas (22:00h) da noite atende aos interesses empresariais da venda do espetáculo que sustenta em boa parte a atividade econômica esportiva e, consequentemente, sustenta os próprios salários dos atletas, sendo demais cobrar-se o adicional noturno; c) nem todos os jogos se estendem para além das vinte e duas horas (22:00h) e quando ocorre, raramente ultrapassa as duas extras (00:00h). Portanto, nem sempre o atleta trabalha nessas condições, e a esmagadora maioria dos empregados desportivos que trabalham nesses horários são “hiperssuficientes” com firmamentos contratuais financeiramente compensatórios de tal situação, já que o fundamento é a venda da transmissão/retransmissão do espetáculo esportivo, somente abarcado por esta circunstância os jogadores empregados em grandes clubes que participam de grandes competições.[4]
Entre as duas correntes, adere-se à segunda, mais pelo terceiro argumento do que por qualquer outro. Contudo, ressalte-se que se o caso concreto revelar outra realidade divergente do argumento perfilado na letra c) acima, sendo o atleta não “hiperssuficiente” (economicamente e negocialmente) perante o clube, entende-se aplicável o adicional noturno tal e qual normatizado no art. 73 da CLT.[5]–[6]
Outra polêmica seria a participação dos atletas empregados menores de dezoito (18) anos em horários depois das vinte e duas horas (22:00h), já que a Lei Pelé permite o labor do jogador profissional a partir dos dezesseis anos (16) no art. 44, III. Todavia, tal tema será reservado a outra ocasião.
3 Adicional de insalubridade
Adicional de insalubridade é a compensação adicionada ao salário para reparar monetariamente o tempo em que o empregado labora em ambiente com agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos (art. 7°, XXIII, CRFB/88 c/c art. 192, CLT).
No labor esportivo reside muita dissonância quanto à incidência ou não do adicional de insalubridade, mormente naquelas situações em que os atletas jogam partidas expostos ao calor intenso ou ao frio intenso.
No Brasil, por nossas questões climáticas, a crítica repousa acentuadamente sobre jogos ocorridos em climas de calor intenso, como já ocorreu em campeonatos regionais e até mesmo em horários inapropriados em competições nacionais (campeonato brasileiro).
A lacuna da Lei Pelé a respeito abre grande espaço para discussão, pois até 2012 prevalecia apenas o entendimento do C.TST no item I da OJ-SBDI n. 173, que “a atividade exercida a céu aberto, sujeitos à radiação solar, por falta de previsão legal, não se configurava trabalho em condições insalubres”.
Todavia, com a inserção do item II na referida OJ, a partir de 2012, o C.TST passou a entender que “se à exposição em ambiente externo com carga solar for acima dos limites de tolerância previsto no anexo 3 da NR 15 da Portaria Nº 3214/78 do MTE, incide o adicional de insalubridade”.
Nesse contexto, por ser a atividade trabalhista esportiva de performance, grande intensidade, disputa e impacto biopsicofísico, entende-se prudente que as federações, ligas e clubes organizem as competições em horários climáticos que não prejudiquem a saúde do trabalhador atleta, o pondo em risco de vida, pois caso comprovado que laborou nas circunstâncias constantes da OJ-SBDI-1, 173, II, do C.TST, não se verifica como afastar o adicional de insalubridade.[7]
Nos países com estações de frio intenso é também prudente se utilizar da tecnologia para averiguar as condições climáticas melhores ao dia e horário do jogo, bem como fornecer equipamentos de proteção, como geralmente ocorre, neutralizando o ambiente insalubre e preservando a integridade biopsicofísica do jogador profissional.
Nada obstante, assinale-se que se no dia a dia do labor o desportista empregado é submetido a ambientes insalubres ou exposição em treinamento intenso à céu aberto com cargas solares, também terá direito ao adicional de insalubridade, no entanto, sabe-se que na realidade é quase impossível a ocorrência de tal fato, por vezes, pode ser até meramente eventual, o que não ensejaria o pagamento do adicional.
4 Adicional de periculosidade
Adicional de periculosidade é a compensação adicionada ao salário para reparar monetariamente o tempo que o empregado labora em ambiente com risco acentuado em virtude de exposição permanente a inflamáveis, explosivos ou energia elétrica, roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial. Também são consideradas perigosas as atividades de trabalhador em motocicleta (art. 7°, XXIII, CRFB/88 c/c art. 193, CLT).
Diante da própria definição do adicional de periculosiadade descrita acima, reputa-se completamente inexistente na realidade cotidiana do trabalho no esporte. Destarte, não há de se aplicar adicional por periculosidade no labor esportivo.
5 Adicional de transferência
O praticante esportivo empregado é contratado e apresentado na sede do clube, mas a atividade laboral esportiva é itinerante por sua própria natureza de disputa das competições com partidas em casa ou nas instalações do adversário, ou ainda, em local neutro.
Dessarte, atividade laboral itinerante não se confunde com aquelas transferências provisórias em decorrência da real necessidade do serviço, de modo implícito ou explícito pactuadas em contrato (art. 469, CLT).
No exercício trabalhista itinerante, o trabalhador executa os serviços laborais em outro local, fora da sede do empregador e retorna assim que finaliza o mister. Já na transferência provisória, o empregado efetivamente muda de domicilío para laborar por tempo dito determinado, mas nem sempre com previsão imediata do retorno, ensejando aqui o adicional de transferência provisório subscrito no art. 469, § 3°, da CLT.
O trabalho esportivo é itinerante e não de transferência provisória, portanto, não há como se aplicar adicional de transferência, nem mesmo na cessão temporária de atletas, já que neste caso o jogador empregado passa a prestar serviço para outro empregador, se subordina a sua direção e em muitos contratos de cedência temporária recebe todo o salário do cessionário, a depender do pactuado.
Considerações finais
Em resumo, sem a pretensão de fechar entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito da possibilidade ou impossibilidade de existência dos adicionais integrados ao pagamento da remuneração dos jogadores empregados, contribui-se com algumas elucidações a fim de aperfeiçoar a prevenção/ solução dos conflitos relacionados ao tema.
Referências bibliográficas
BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidas e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008.
GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos trabalhistas do atleta profissional de futebol. São Paulo: Atlas, 2011.
SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010.
VEIGA, Mauricio de Figueiredo Corrêa da. Manual de direito do trabalho desportivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2017.
ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015.
[1] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de direito do trabalho. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 404.
[2] BARROS, Alice Monteiro de. Contratos e regulamentações especiais de trabalho: peculiaridades, aspectos controvertidas e tendências. 3. ed. São Paulo: LTr, 2008, p. 126-127., GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa., op. cit., 2014, p. 908., e MARTINS, Sérgio Pinto. Direitos trabalhistas do atleta profissional de futebol. São Paulo: Atlas, 2011, p. 84-86. VEIGA, Mauricio de Figueiredo Corrêa da. Manual de direito do trabalho desportivo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2017, p. 224.
[3] Ementa: Processo: 00568007920035010005 – RO ACÓRDÃO EM RECURSO ORDINÁRIO 10ª TURMA RECURSO DO RECLAMANTE. ADICIONAL NOTURNO. 1. O fato de o atleta trabalhar em horário noturno, como algo inerente à sua função ou atividade, não afasta o direito ao respectivo adicional. Tanto é assim que em diversas outras situações o trabalho em período noturno também pode ser considerado inerente ou natural à função desempenhada, como ocorre no caso de vigias e vigilantes, mas são normalmente devidos o adicional noturno e a hora noturna reduzida. 2. Muito embora a Lei Pelé possua caráter especial, e ainda que sejam consideradas as evidentes peculiaridades do trabalho do atleta profissional, o adicional noturno ganhou status constitucional, previsto no inciso IX, do art. 7º, da Carta Magna. 3. A partir de então, a legislação infraconstitucional somente se limita a definir os percentuais aplicáveis ao caso concreto, sendo inadmissível que lei ordinária venha a afastar as garantias e direitos mínimos do trabalhador elevados ao patamar constitucional. 4. Cumpre ressaltar, ainda, que o art. 28, § 1º, da Lei nº 9.615 /98 – Lei Pelé, prevê a aplicabilidade ao atleta profissional das normas gerais da legislação trabalhista, ressalvadas as peculiaridades expressas na referida lei ou integrantes do contrato de trabalho, sendo certo que o art. 73 da CLT prevê o pagamento do adicional noturno. 5. Desta forma, se a partida da qual tenha participado o atleta efetivamente tenha extrapolado o horário de 22:00 horas, impõe-se o pagamento do adicional noturno ao atleta. 6. Dou provimento. NATUREZA JURÍDICA DO DIREITO DE ARENA. 1. O direito de arena e imagem é regulamentado pelo artigo 42 da Lei nº 9.615 /98 (Lei Pelé), que não trata da natureza jurídica da parcela. 2. A parcela em questão é devida em decorrência da relação de emprego, pois está diretamente vinculada à atividade profissional, ou seja, só é devida ao atleta que participa de evento cujo direito de transmissão de imagens é vendido pela… TRT-1 – Recurso Ordinário RO 568007920035010005 RJ (TRT-1). Data de publicação: 11/04/2012.
[4] ZAINAGHI, Domingos Sávio. Os atletas profissionais de futebol no direito do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2015, p. 85-86.
[5] Aproximação desta abordagem em SÁ FILHO, Fábio Menezes de. Contrato de trabalho desportivo: revolução conceitual de atleta profissional de futebol. São Paulo: LTr, 2010, p. 91-93.
[6] No mesmo sentido é o julgado – Ementa: ATLETA PROFISSIONAL DE FUTEBOL. ADICIONAL NOTURNO. Em razão das peculiaridades do contrato de trabalhado de atleta profissional de futebol, penso que não lhe são aplicáveis as regras celetistas relativas ao adicional noturno, em face da especificidade da atividade desportiva. Recurso a que se nega provimento, no particular. TRT-6-Processo: RO – 0015600-50.2009.5.06.0003 (00156-2009-003-06-00-3), Redator: Acácio Júlio Kezen Caldeira, Data de julgamento: 10/05/2011, Segunda Turma, Data de publicação: 22/05/2011.
[7] A aresta juriprudencial a seguir do C.TST demonstra a dificuldade de se provar qualquer exposição não eventual do atleta empregado a ambiente insalubre no labor diário ou no jogo – Ementa: I – AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO CRUZEIRO ESPORTE CLUBE. INTERPOSIÇÃO ANTERIOR A LEI Nº 13.015/2014. NEGATIVA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. O ordenamento jurídico vigente confere expressamente ao Presidente do Tribunal prolator da decisão recorrida a incumbência de decidir, em caráter prévio, sobre a admissibilidade da revista, sendo suficiente, para tanto, que aponte os fundamentos que o levaram a admitir o apelo ou a denegar-lhe seguimento. Agravo de instrumento não provido. DOMINGOS E FERIADOS TRABALHADOS.
(…)
ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. O artigo 436 do CPC estabelece que, na apreciação da prova, o julgador não se acha adstrito aos laudos periciais, podendo valer-se de outros elementos de prova existente nos autos. Não há como se concluir pela violação deste dispositivo legal, pelo contrário, no caso, esse preceito do CPC fundamenta a decisão do TRT de origem que indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade, com apoio em outras provas produzidas. (…) TST-Agravo de instrumento não provido.
Processo: AIRR – 1562-80.2011.5.03.0024 Data de Julgamento: 26/10/2016, Relatora Ministra: Maria Helena Mallmann, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 04/11/2016.